专利维权过程中，获取被控侵权产品对被诉侵权方实施侵权行为加以证明是专利权人的惯常手段，实践中专利权人公证网购过程的方式最为普遍，但也有采取订立合同的方式购买一些无法网购的被控侵权产品，这种方式也通常被法院认可。

有些专利权人可能要问了，我明明是购买到的被控侵权产品，为什么法院认为不能证明被诉侵权方的侵权行为呢？一起通过一则案例来看一下。

案情简介

原告系“招财猫”外观设计的专利权人，该公司主张被告实施了制造、销售侵害其外观设计专利权的产品的行为，故向北京知识产权法院提起诉讼。

为获得被控侵权产品，原告委托律师事务所的工作人员与被告二签订《玻璃钢招财猫制作安装合同》（下称涉案合同），涉案合同约定了被告二（即乙方）为该律所工作人员（即甲方）制作玻璃钢招财猫，并具体约定了数量、规格、技术标准与要求、乙方对质量合约合规的保证义务、乙方根据甲方要求及时整改或重新制作的义务等。

另外，原告主张在签订合同前，负责接待的工作人员名片显示，其系被告一的员工。因此，原告主张被告一和被告二共同实施了上述侵权行为。

法院认为

法院经审理认为，就侵权比对而言，被控侵权外观设计与涉案专利构成近似的外观设计，被控侵权产品落入涉案外观设计专利的保护范围。

落入涉案外观设计专利的保护范围了，难道不被认定为侵权吗？

就被诉侵权行为而言，涉案合同甲方系原告所委托律师事务所的工作人员，其获得原告授权与被告二签订涉案合同，在该合同中约定被告二为其制作玻璃钢招财猫及相应的技术标准、参数等，甲方在合同签订后，有权根据实际需要变更所需数量和型号，被告二应予调整。

可见该合同为承揽合同而非买卖合同，被告二系按照甲方的要求完成并交付工作成果，被告二仅为承揽人。

因此，被告二基于承揽合同制造被控侵权产品的行为应视为原告许可的制造行为，不属于侵权行为。

原告主张涉案合同所附图样是由二被告提供，但未提交证据予以证明，而且即使该图样确由二被告提供，也不能证明二被告履行合同的行为构成侵权或存在除履行合同以外的其他侵权行为。在案其他证据亦不能证明二被告实施了侵权行为。

故驳回了原告的全部诉讼请求。

法官提示

专利侵权民事案件中，专利权人通常采用购买被控侵权产品的方式来固定相关证据，审判实践中较为常见的是委托公证处对网购的全过程进行公证，进而得到被诉侵权一方涉及制造、销售及许诺销售行为的相关证据。

对于例如涉及大型机械设备的交易，或者采用按订单生产模式的消费品，网购并不是该领域通常的交易模式，而是买卖双方通过订立买卖合同的方式进行交易。那么在涉及到这类产品的取证时，如何辨别买卖合同和承揽合同显得尤为关键。

买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同的内容除约定合同双方名称、标的、数量等基本条款外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

虽然买卖合同与承揽合同之间存在相似性，但二者亦存在较为显著的区别，合同法赋予承揽合同中定作人对承揽人的工作有监督检验的权利、定作人验收工作成果的权利、承揽人未经定作人许可不得留存复制品或者技术资料等，实质上定作人达到了控制整个加工过程的程度。

法院在审查是否为承揽合同时，重点关注约定的内容是否大部分涉及加工过程，同时双方当事人的权利义务是否围绕加工定作过程展开的，而买卖合同通常只注重与标的物的交付和转让。

具体到本案中，涉案合同约定了玻璃钢招财猫的规格及具体技术标准、甲方根据实际需要变更所需数量和型号的权利、乙方根据甲方的要求就与合同约定不符的情况进行整改或重新制作的义务等，可见涉案合同系承揽合同而非买卖合同。在案无其他证据能够证明被告实施了侵权行为，因此即使被控侵权外观设计与涉案外观设计构成近似外观设计，原告的主张也无法成立。

在此法官提醒，在专利维权时要注意证据购买方式是否构成法律认可的买卖行为，避免合同从“买卖”变“承揽”，否则会导致对自己不利的法律后果。（作者：邓文轩）

来源：北京知识产权法院官网-审判一庭；来源：2020年12月25日；

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http://bjzcfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2020/12/id/5680723.shtml